合同文本庫(kù)缺少自然人最高額保證合同之猜想

    日前，一基層行客戶(hù)經(jīng)理來(lái)電咨詢(xún)：該行一公司客戶(hù)辦理人民幣額度借款需要簽訂自然人（公司股東）最高額保證合同，但總行下發(fā)的合同文本庫(kù)中沒(méi)有自然人最高額保證合同的格式文本，他們不知道該如何辦理。時(shí)隔不久，另一基層行又提出類(lèi)似的問(wèn)題。基層行的強(qiáng)烈需求引發(fā)了我對(duì)合同文本庫(kù)中缺少自然人最高額保證合同的猜想：是總行有關(guān)部門(mén)不知基層行業(yè)務(wù)發(fā)展需求的疏忽還是使用自然人最高額保證合同本身在法律上存在障礙？

    近年來(lái)，為防范和降低信貸風(fēng)險(xiǎn)，我行在辦理公司貸款尤其是民營(yíng)企業(yè)的公司貸款時(shí)往往要求公司的自然人股東提供最高額保證。在我國(guó)當(dāng)前信用環(huán)境較差、公司治理結(jié)構(gòu)不太完善、金融生態(tài)環(huán)境較為惡劣的情況下，要求公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證來(lái)加大企業(yè)管理者和經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任，也許在一定程度上可以防范和降低信貸風(fēng)險(xiǎn)，但是這一做法在法律和實(shí)效上還存在著不少疑問(wèn)。首先，公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的法律效力有待確證。我國(guó)《公司法》第三條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。”從這一條可以看出，公司法人人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任構(gòu)成了現(xiàn)代公司制度的兩大基石，亦是我國(guó)公司立法的基本理論依據(jù)和制度構(gòu)建基礎(chǔ)，而我行要求公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證明顯違反了《公司法》第三條的規(guī)定，也破壞了公司法人人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任等現(xiàn)代公司制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，因此這一做法明顯是無(wú)效行為。雖然西方各國(guó)相繼在公司立法和審判實(shí)踐中引入了公司法人人格否認(rèn)理論，典型的有英美法系提出的揭開(kāi)公司面紗（lifting the veil of the corporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。但我國(guó)《公司法》的立法和司法并未認(rèn)可與采納。要證明公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證有效性的一種可能解釋是“私法自治”，但該行為已超出了私人“自治”的范圍，破壞了現(xiàn)代公司制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，因此無(wú)法用“私法自治”來(lái)證明其有效性。其次，公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的政策合理性有待探討。目前，我國(guó)還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，國(guó)家鼓勵(lì)創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)，并且把自主創(chuàng)新提升到了國(guó)家戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)層面來(lái)看待。我行要求公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證，無(wú)限制地?cái)U(kuò)大自然人股東的民事責(zé)任必然會(huì)抑制、限制個(gè)人的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)，與國(guó)家的自主創(chuàng)新戰(zhàn)略背道而馳。此外，我國(guó)《公司法》的立法和司法不引入了公司法人人格否認(rèn)理論，也反映了國(guó)家鼓勵(lì)創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)的政策價(jià)值取向。再次，公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的實(shí)際有效性尚存疑問(wèn)。我行在辦理公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證過(guò)程中對(duì)保證人的擔(dān)保評(píng)價(jià)往往是根據(jù)公司的自然人股東提供的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值來(lái)評(píng)估保證能力，但是保證人的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不斷的處于變動(dòng)之中且我行無(wú)法控制，因此保證人的保證能力無(wú)法確定。公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的實(shí)際有效性必然大打折扣。在實(shí)際操作中，有些基層行甚至對(duì)自然人股東的擔(dān)保評(píng)價(jià)都未作，只要求客戶(hù)簽訂最高額保證合同，還有的在客戶(hù)簽訂最高額保證合同中未要求客戶(hù)的配偶共同簽字，如此等等，公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的實(shí)際有效性更是無(wú)法保證。第四，公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證有誤導(dǎo)信貸管理的嫌疑。我行要求公司的自然人股東為公司貸款提供最高額保證的主觀愿望是希望在加強(qiáng)信貸基礎(chǔ)管理的基礎(chǔ)上通過(guò)增加企業(yè)管理者的民事責(zé)任來(lái)降低信貸風(fēng)險(xiǎn)，但是在實(shí)際操作中發(fā)生了變形�；鶎有姓J(rèn)為抓住了企業(yè)的管理者、抓住了第二還款來(lái)源就抓住了信貸管理的要害，反而放松了對(duì)企業(yè)本身及企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況的管理，忽視了對(duì)第一還款來(lái)源的監(jiān)控，導(dǎo)致了更大的信貸風(fēng)險(xiǎn)。

    加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，降低和控制經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)銀行亙古不變的主題，在目前的法制政策環(huán)境和信用環(huán)境下，我行應(yīng)當(dāng)如何來(lái)合理合法而有效的來(lái)防范和降低信貸風(fēng)險(xiǎn)呢？本人竊提供一點(diǎn)建議以供參考。第一，全面落實(shí)“三查”制度。信貸管理“三查”制度雖然是老生常談的話題，但是只要我們把貸前調(diào)查、貸中審查、貸后檢查按照規(guī)章制度全面、細(xì)致、客觀、真實(shí)地落到實(shí)處，并且將風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)理的平行作業(yè)與“三查”制度有機(jī)結(jié)合，我行的信貸風(fēng)險(xiǎn)必然得到有效的降低和控制。此外，對(duì)流動(dòng)資金貸款使用的監(jiān)控可以參照固定資產(chǎn)貸款的做法，要求客戶(hù)提供相關(guān)的合同和憑證來(lái)支用和使用流動(dòng)資金貸款以確保貸款使用符合雙方的約定，因?yàn)榱鲃?dòng)資金貸款是供企業(yè)在資金周轉(zhuǎn)發(fā)生困難時(shí)使用的資金而不是“放任自流”的貸款。第二，注重第一還款來(lái)源。在論證企業(yè)和項(xiàng)目的可貸性時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)企業(yè)所處行業(yè)、企業(yè)的生命周期、企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)和項(xiàng)目的管理團(tuán)隊(duì)、企業(yè)和項(xiàng)目的現(xiàn)金流等等情況的分析，注重第一還款來(lái)源，而不應(yīng)當(dāng)因貸款客戶(hù)提供的抵押、保證等擔(dān)保措施過(guò)硬，第二還款來(lái)源可觀等原因而放松、忽視對(duì)第一還款來(lái)源的分析和審查，畢竟銀行不是典當(dāng)行。第三、與貸款客戶(hù)簽訂全面的結(jié)算服務(wù)協(xié)議�，F(xiàn)代企業(yè)管理強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)金為王”，我行如果抓住了企業(yè)的現(xiàn)金流應(yīng)當(dāng)可以有效地防范和降低信貸風(fēng)險(xiǎn)。因此我行應(yīng)當(dāng)要求貸款客戶(hù)與我行簽訂全面的結(jié)算服務(wù)協(xié)議，貸款客戶(hù)的所有帳戶(hù)必須開(kāi)立在我行，貸款客戶(hù)所有資金必須通過(guò)我行來(lái)進(jìn)行結(jié)算，項(xiàng)目貸款客戶(hù)的所有與項(xiàng)目相關(guān)的帳戶(hù)必須開(kāi)立在我行，項(xiàng)目所有資金必須通過(guò)我行來(lái)進(jìn)行結(jié)算，以便我行對(duì)貸款客戶(hù)與貸款項(xiàng)目的監(jiān)控。如果客戶(hù)違反結(jié)算服務(wù)協(xié)議，我行則可以停止放貸或提前收回貸款。與貸款客戶(hù)簽訂全面的結(jié)算服務(wù)協(xié)議是我行貸款監(jiān)控權(quán)利的自然延伸，符合《貸款通則》及有關(guān)法律政策的要求，也是我行合法而有效的防范和控制信貸風(fēng)險(xiǎn)的有力武器。