抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
一直以來商品房在建工程抵押的問題都存在很大爭議，房地產(chǎn)是一種投入大、周期長、風(fēng)險高的產(chǎn)業(yè)，為了盡快完成工程建設(shè)，開發(fā)商經(jīng)常用在建工程(含國有土地使用權(quán))作抵押向銀行申請貸款，作為一種主要融資渠道，在建工程抵押已成為銀行及開發(fā)商的雙贏選擇。但是因為商品房在建工程抵押密切關(guān)系到商品房的銷售，遠期將影響到眾多買受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍處于不確定狀態(tài)，價值也尚未最終確定。由此，法律對在建工程抵押做了更為嚴格的規(guī)定。
一、在建工程抵押的條件
我國《擔(dān)保法》并未對在建工程抵押做明確規(guī)定，但由于在建工程抵押在實踐中比較常見，發(fā)生的糾紛也較多，《擔(dān)保法解釋》第四十七條對此專門作出了規(guī)定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。此外，建設(shè)部制定的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對在建項目抵押做了非常明確的規(guī)定，在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還履行擔(dān)保的行為。
關(guān)于在建項目抵押的條件，法律并未做明確規(guī)定。但是根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及其他法律法規(guī)等的規(guī)定可以得出，在建項目抵押必須滿足以下幾種條件：
1、已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關(guān)價款優(yōu)先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，故不得進行抵押。
2、取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，而只有已經(jīng)取得三證的情況下，才能按要求填寫相應(yīng)編號。
3、按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。因為只有符合該比例要求，開發(fā)商才能申請商品房預(yù)售，在建項目才具有了可轉(zhuǎn)讓的屬性，滿足抵押法定要求。
4、在建項目與土地使用權(quán)必須同時抵押�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。
法律對在建項目抵押做出以上要求，主要是從保護債權(quán)人即銀行的利益出發(fā)。但是對開發(fā)商而言，必須依法履行自己的義務(wù)，否則可能會因為不符合法律要求未能及時取得銀行貸款，延誤了工程進度，導(dǎo)致更大的損失。同時，需要注意的是，即使開發(fā)商以在建項目做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結(jié)束，相反，開發(fā)商仍須履行相應(yīng)的義務(wù)，否則可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。
二、在建工程抵押后應(yīng)履行的義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。
根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知買受人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知或告知的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
實踐中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人務(wù)必將抵押事實如實告知買受人。因為《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對抵押人（商品房出賣人）未向買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠比《擔(dān)保法》更為嚴格的責(zé)任。具體表現(xiàn)為：
1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人。由此導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任；
2、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
綜上，無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押，抵押人（賣房人）對在建工程做了抵押后，均應(yīng)如實告知買受人。否則，雖然可能會多賣幾套房，而一旦買受人追究，抵押人（賣房人）將因未履行該義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任，甚至有可能在違約責(zé)任基礎(chǔ)上還要承擔(dān)買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償。
