《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價值就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這條是關(guān)于建設(shè)工程承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。
如果在建工程被設(shè)定了抵押權(quán)，在在建工程建成后而發(fā)包人又未支付價款的情況下，就會發(fā)生在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突問題。
在兩者并存的情況下，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先呢？
筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償，理由是：
第一，就在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)而言，其屬于一般抵押權(quán)，應(yīng)由當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商確定方可設(shè)立，同時，還必須辦理登記手續(xù)才能對抗第三人；而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并非由當(dāng)事人協(xié)商設(shè)立，而是由法律直接予以規(guī)定，且無須辦理登記手續(xù)，這體現(xiàn)了法律對于承包權(quán)人利益的特殊考慮。
第二，建設(shè)工程合同從本質(zhì)上看也是一種承攬關(guān)系，而在一般的承攬關(guān)系中，承攬人享有留置權(quán)，根據(jù)擔(dān)保的一般原理，留置權(quán)也優(yōu)先于一般抵押權(quán)受償，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實際上也類似于留置權(quán)，故其優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償并無不妥。
第三，建設(shè)工程發(fā)包人所拖欠的工程款中，相當(dāng)一部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付的工人工資和勞務(wù)費等，根據(jù)民事訴訟法的原理，在企業(yè)破產(chǎn)時工人工資、勞務(wù)費等應(yīng)優(yōu)先于一般的債權(quán)支付，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償亦符合民事訴訟法的精神。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的范圍只包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失�，F(xiàn)實生活中，開發(fā)商與施工單位之間往往以套用定額的方法確定工程價款，但根據(jù)該批復(fù)，優(yōu)先受償?shù)姆秶荒芤远~計算，只能包括為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬和已經(jīng)物化了的實際支出，而違約金、利潤等其他損失不在其中，不享有優(yōu)先受償權(quán)。
